原创 郭韧律师团队 上海房产律师郭韧
引言
生活中处处可见订立合同的民事法律行为，由于实际情况复杂多变，不是每一个合同都能得到如约履行。当违约行为发生时，依据合同双方的事先约定，违约方需向守约方支付的一定数额的费用即为违约金。违约金责任也是合同中最为常见的民事责任形式之一，因为其能够起到预防相对方违约、保证合同义务履行、降低交易风险等重要作用。
在订立、履行合同的过程中，合同双方均可能遇到一系列与违约金有关的问题。违约金和赔偿损失是不是一回事？付了违约金是不是就可以不履行合同？违约金过高能否调整？怎么调整？关于合同违约金，你想知道的都在这里。
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违约金Q&A
Q1 违约金的分类有哪些？
1. 根据主张违约金的依据，可以分为法定违约金和约定违约金。
法定违约金，顾名思义，是由法律直接规定了未约定情形和应支付的违约金数额，只要当事人一方出现法律规定的违约情况，就应按法律规定向对方支付相应数额的违约金。通常认为，银行借款中关于逾期利息（罚息）的规定属于法定违约金。
约定违约金，是当事人依照意思自治原则自行约定的违约金，常见于生活中各类合同的约定。
2. 根据违约金的性质及目的，可分为补偿性违约金和惩罚性违约金。
补偿性违约金，目的在于填补守约方损失，以实际损失的发生为前提。
惩罚性违约金，目的在于督促双方积极履行合同义务，不以实际损失发生为前提。
一般而言，违约金的主要功能在于补偿损失，惩罚为其次要、辅助的功能。当约定违约金数额低于实际造成损失的数额时，只能体现出违约金的补偿性；当约定违约金数额高于实际损失数额时，惩罚性才有所体现，具体表现为超出部分。
Q2 违约金条款何时发生效力？
违约金条款是合同内容的一部分。若主合同不成立、未生效、无效或被撤销，违约金条款部分就不发生效力，当事人只能主张缔约过失责任，而非违约责任（违约金）。
违约金可以在订立合同时就进行约定，也可以在合同成立后另行补充约定。另行补充约定并不会影响违约金条款的效力，违约行为发生时，违约金条款即生效。
对于合同解除的情况，在合同解除后，解除权人仍然有权依据约定的违约金条款请求对方承担违约金责任。
Q3 违约金责任是否以实际损失为前提？
前面提到，约定违约金的性质是补偿性为主、惩罚性为辅，因此一般以实际损失为前提，但也需考虑其是否具有惩罚性。
Q4 约定的违约金是否可以调整？如何调整？
可以调整。
《民法典》第585条第2款规定，约定的违约金低于造成的损失，法院可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失，法院可以根据当事人的请求予以减少。
也就是说，违约金约定少了，守约方可以请求增加，调整后的违约金不超过实际损失数额；违约金约定得过高，违约方也可以请求减少。
· 如何提出调整请求：反诉或抗辩。2023年12月5日最新实施的《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则司法解释》）第64条第1款规定，当事人一方通过反诉或者抗辩的方式请求调整违约金的，人民法院依法予以支持。
· 违约金多少算“过分高”：30%造成的损失。《合同编通则司法解释》第65条第2款规定，约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。在事实的证明方面，同样遵循“谁主张、谁举证”的规则，违约方若要主张违约金过高，就需要对此承担举证责任（《合同编通则司法解释》第64条第2款）。
· 事先约定不能调整违约金有用吗：没用。《合同编通则司法解释》第64条第3款规定，当事人仅以合同约定不得对违约金进行调整为由主张不予调整违约金的，人民法院不予支持。
此外需注意：司法实践中并不是机械地套用“超过造成损失的百分之三十”这一标准的，法院还会综合审查：①违约造成的损失，包括合同履行后可获得的利益；②合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益。
Q5 如何区分定金、订金、违约金？
1. 定金：对合同有担保性质的资金。通常所说的“定金罚则”，即给付定金方不履行合同的，无权请求返还定金；接受定金方不履行合同义务的，双倍返还定金。当事人一方不完全履行合同的，按照未履行部分所占合同约定履行内容的比例适用定金罚则。
2. 订金：可以视为合同能够履行的情况下预先支付的合同款项。若合同履行，订金即成为合同款项中的一部分；若合同无法履行，无论归责于哪一方，订金可予退还。
3. 违约金：也具有保障合同顺利履行的作用，但与定金有所不同。违约金是为了约束双方履约的行为，同时带有惩罚性的辅助功能；定金的目的则不具有惩罚性的成分。另外，违约金是在发生违约行为后才可主张支付，而定金是在签订合同时预先支付，二者的支付时间也不同。
Q6 可以同时主张违约金和定金吗？
不可以。
违约金与定金只能择一主张。即使合同中同时约定了违约金和定金，一方违约行为也的确能够满足合同中关于违约金和定金的约定，守约方也只能选择其中之一进行适用，不能既要违约金、又要定金。
Q7 可以同时主张违约金和赔偿损失吗？
违约金本质上属于损失赔偿额的预定，就违约金的补偿性而言，其主要功能在于填补守约方的损失，可以理解为对履行的替代。
当合同解除时，损失赔偿请求权和违约金请求权可以同时存在。此时守约方能否一并主张违约金和赔偿损失，就要看二者是否指向同一利益：若二者指向不同利益，则守约方可以一并主张；若二者指向同一利益，则守约方不能一并主张，否则会导致守约方双重得利。此观点为最高院在（2022）最高法知民终93号判决书中的裁判观点。
Q8 支付违约金后就可以不继续履行合同吗？
这个问题实质上是违约金与继续履行，这两种违约责任能否并存。
根据《民法典》第585条第3款，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。由此可见，支付违约金和继续履行之间并不冲突。
继续履行作为一种补救方式，和违约金、损害赔偿等方法相比，更强调违约方应按照合同的具体约定履行义务，从而实现守约方的订约目的，这并不意味着守约方就此丧失请求违约方弥补损失的权利。
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律师建议
律师建议
在订立合同时可以注意哪些事项？
一、在合同中明确约定违约金数额及计算方法
司法实践中，实际损失的计算是比较困难的，因为实际损失的范围和数额都难以确定，双方也容易就此产生争议。因此事先在合同中约定明确的违约金数额或计算方法是比较明智的选择，这不仅为违约金条款的可行性提供了保障，也给法官提供了有效的审理参考。
二、约定合理的违约金数额，尽量使双方权利义务对等
既然约定违约金数额，就要考虑到是否合理的问题。违约金过高本就容易令人徒增不安、破坏双方的信任基础，更何况只要违约方提出抗辩，违约金过高的部分也不会得到法院支持；违约金过低则有丧失约束作用的危险。因此在约定违约金数额或计算方法时，双方都应考虑合理的幅度和范围，为合同的顺利履行打好基础。
三、提前考虑违约金可能调整，避免因此增加不必要的成本
即便如前文所述，守约方和违约方都可主张对过低或过高的违约金进行调整，法院会综合各种因素进行考量，但这也会增加诉累。在合同履行的过程中，也最好尽量避免随意变更事先约定好的违约金标准，以免为合同的履行增添不必要的成本。
