原创：郭韧律师团队 来源：上海房产律师郭韧

导语

在建设工程施工合同中，合同被认定无效的情形主有很多种，比如依法应当招标而未招标、串通投标导致中标无效，或者是存在没有施工资质等情形导致合同无效。而挂靠就是导致建设工程施工合同无效的一种，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条和《中华人民共和国民法典》第一百五十三条的规定，挂靠协议违反不得出借资质的强制性规定而无效。

那么，挂靠协议无效，是否当然地导致建设工程施工合同无效呢？

实务案例

案情简介：（2021）最高法民终1287号

经招投标华邦建投公司与桂和公司签订的《总承包合同》约定，由华邦公司承建桂来高速公路项目工程。总承包单位可以根据本项目工程规模自行划分工程合同段，分包工程需报发包人批准。因此，华邦建设于2011年3月与中铁股份公司签订《工程施工承包合同》，将桂来高速公路项目第四合同段分包给中铁股份公司。

2011年3月1日，中铁上海局二公司与中原轨道公司签订《标前协议》，双方就广西桂来高速公路、浙江杭新景高速公路、安徽国投皖北煤电铁路专用线等项目投标及施工事宜进行合作。约定中原轨道公司以中铁上海局二公司资质投标。

2011年3月24日，双方签订《内部施工合同》，约定以中原轨道公司为主组成中国中铁广西桂来高速公路No4合同段项目经理部，代表中铁上海局二公司具体实施该项目总承包管理及施工管理，并履行总公司与业主所签施工承包合同全部条款，按规定分配施工利润或自行负担施工亏损。

后因项目逾期及损失赔偿等事宜华邦建投公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法确认华邦建投公司与中铁股份公司于2011年3月所签订的《工程施工承包合同》有效；2.请求依法判决中铁股份公司向华邦建投公司支付因中铁股份公司非法转包而应承担的违约金及损失一亿元。

（图片来源：网络）

争议焦点：关于华邦建投公司与中铁股份公司所签订的《工程施工承包合同》是否合法有效的问题

一审法院认为：2011年6月8日，桂和公司批复同意华邦建投公司的分包申请。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”

本案中，华邦建投公司作为总承包人在承接案涉工程后除自行施工部分路段外，将案涉项目中的第四合同段的工程分包给有资质的中铁股份公司施工，并取得了发包人桂和公司的批复同意。华邦建投公司将案涉工程分包给中铁股份公司符合合同约定及相关法律规定。

根据审理查明的事实，虽然案涉工程是中原轨道公司通过中铁上海局二公司，借中铁股份公司的名义进行投标，并与华邦建投公司签订合同，但华邦建投公司在案涉施工合同的签订及履行过程中不知道中原轨道公司挂靠中铁股份公司施工，对华邦建投公司而言，与其签订案涉《工程施工承包合同》的是中铁股份公司，而非中原轨道公司，即案涉《工程施工承包合同》的双方主体为华邦建投公司和中铁股份公司。

从主体上看，中铁股份公司具有施工资质，从内容上看没有违反法律、法规强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，案涉《工程施工承包合同》合法有效。至于中原轨道公司借用中铁股份公司资质的行为，及双方因此签订的挂靠协议，因违反法律、法规强制性规定而应认定无效。

挂靠协议与《工程施工承包合同》主体不同，系两个独立协议，挂靠协议无效并不必然导致《工程施工承包合同》无效。中铁股份公司主张《工程施工承包合同》无效，理由不能成立，一审法院不予支持。

二审法院认为：原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年施行）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”

第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”

由此，借用资质所签合同无效系针对“没有资质的实际施工人”借用资质行为的一种法律评价，并未涉及合同相对人的签约行为是否有效的问题。依据原《中华人民共和国民法总则》（2017年施行）第一百四十六条关于“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”的规定，“

没有资质的实际施工人”作为行为人借用他人资质与相对人的签约行为，只有双方具有共同的虚假意思表示，所签协议才属无效，即相对人须明知或者应当知道实际施工人没有资质而借用他人资质与己签约。

就此而言，实际施工人与被借用资质的建筑施工企业之间就借用资质施工事宜签订的挂靠或类似性质的协议，即所谓的对内法律关系，依法应属无效；而实际施工人借用被挂靠人资质与发包人就建设工程施工事宜签订的协议，即对外法律关系是否无效，则需要根据发包人对于实际施工人借用资质承包工程事宜是否知道或者应当知道进行审查判断；若发包人知道或者应当知道，则所签协议无效，反之则协议有效。

就本案而言，中原轨道公司通过中铁上海局二公司借用中铁股份公司的资质投标，并在中标后以中铁股份公司名义与华邦建投公司签订《工程施工承包合同》，具体负责案涉工程第四合同段工程的施工，系中原轨道公司借用中铁股份公司资质进行建设工程施工的行为，不属于再行转包或者违法分包的情形，基本事实清楚。

现没有证据证明华邦建投公司知道或应当知道中原轨道公司作为实际施工人挂靠中铁股份公司进行投标、签约的事实。由此，一审判决认定中原轨道公司与中铁股份公司签订的挂靠协议（即案涉《标前协议》《内部施工合同》）无效，而以中铁股份公司名义与华邦建投公司所签《工程施工承包合同》合法有效，有相应的事实和法律依据，应予维持。

律师分析

依据此案可以得知，“挂靠协议”无效，建设工程施工合同并不是当然无效。挂靠人以被挂靠人名义对外签订建设工程施工合同的效力，应根据发包人是否善意、在签订建设工程施工合同时是否知道挂靠事实来作出认定。也就是说，挂靠施工情形下，发包人善意是建设工程施工合同有效的前提条件。

如果发包人在签订合同时知道挂靠事实，发包人与挂靠人、被挂靠人在签订建设工程施工合同时明知或应当知道系挂靠人以被挂靠人的名义与发包人签订合同，则发包人与被挂靠人之间的建设工程施工合同欠缺效果意思，应属无效。

【相关法条】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。