来源：房建有法

我国土地制度分为划拨土地以及出让土地。由于划拨土地的取得无须支付土地价款，因此在使用、出租上存在较多的限制性规定。然而实践中划拨土地使用权主体将划拨土地对外出租的情况却屡见不鲜，各类经济主体基于划拨土地的使用费更为便宜的考量，通常愿意选择租赁划拨土地。

一、 划拨地出租的审批手续

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（下称“《暂行条例》”）第四十四条规定：“符合下列条件的划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准可以出租：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照《暂行条例》第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以出租所获收益抵交土地使用权出让金。”

《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》（国办发〔2019〕34号）（下称“《指导意见》”）第（十）条 的规定，以划拨方式取得的建设用地使用权出租的，应按照有关规定上缴租金中所含土地收益，该条规定也未明确要求划拨土地使用权在出租前须先行办理土地出让手续。

综上，我们认为，在法律规定层面，划拨土地使用权或其地上建筑物对外出租的，办理土地出让手续并非必须的前置程序，划拨土地使用权人有权选择办理出让手续或采取缴纳土地出让收益两种方式。

2.土地管理部门的审批

关于划拨地上建设房屋出租是否须事先经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准。

 根据《关于执行〈城市房地产管理法〉和国务院55号令有关问题的批复》（国地批〔1996〕89号）第六条规定：“在国务院尚未制定关于以营利为目的将划拨地上建设房屋出租的具体办法之前，应暂按《暂行条例》第四十四条及第四十五条的规定执行，即出租前须满足《暂行条例》第四十五条规定的四项条件并事先经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准。”

同时，根据《指导意见》第（十）条的规定，建立划拨建设用地使用权出租收益年度申报制度，出租人依法申报并缴纳相关收益的，不再另行单独办理划拨建设用地使用权出租的批准手续。

3.土地收益的缴纳

根据《城市房地产管理法》第五十六条的规定：“出租人以营利为目的，将划拨土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益上缴国家。”

但在目前的法律、法规及政策体系下，并没有关于上缴土地收益的比例，方法以及数额的规定，亦未明确具体的征收标准和办法。

参考部分地区的缴纳标准，在《北京市房山区国有建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场暂行管理办法》第三十四条规定：划拨土地使用权及其地上建筑物、其他附着物出租，符合《划拨用地目录》的，可不缴纳土地收益；不符合《划拨用地目录》的，应按照以下标准缴纳土地收益：（一）工业类用地，土地收益按成交租金的15%收取；（二）住宅、商业类用地，土地收益按成交租金的25%收取。

但根据我们在实践工作的咨询，国务院办公厅于2019年7月6日出台《指导意见》后，前述房山区的《暂行办法》已经不再具体执行。

二、 实践经验处理

如前所述，关于划拨土地对外出租的规定，只有较为基本、原则性的规定，缺乏具有实际操作意义的规范，各地所出台的办法也缺乏相应的实际操作性，很多办法也往往无法得到实际的执行。

根据我们在北京、天津等地关于土地划拨出让中出租收益中所处理的案件经验，目前并无同意对划拨土地出租收益的统一规定，在实践中，虽然划拨土地及地上建筑物对外出租的情形较为常见，但基本没有真正办理了相应的审批手续或缴纳土地收益的情况，也几乎没有真正的出现过被政府主管部门处罚、追责的情形。

究其原因，我们认为一方面，土地管理部门、房屋建设管理部门的审批程序较为复杂，也缺乏实际办理的相应审批流程，另一方面划拨土地及地上建筑物对外出租且未办理审批的手续的情形极为常见。

三、 划拨土地的行政处罚

根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十六条规定：“对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款。”

《北京市国土资源局行政处罚裁量基准》（2016年版）第十九条规定：“单位或个人违反《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《出让和转让暂行条例》）第四十六条规定，未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的，其行为属于基础裁量A档。”

同时，依据《出让和转让暂行条例》第四十六条和《北京市实施〈中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例〉办法》第二十七条第二款的规定，上述违法行为的裁量幅度为“非法收入2倍以下罚款，直至依法收回划拨用地，没收地上建筑物。

因此，按照前述规定，理论上擅自出租划拨土地的将按照不同违法情节划分为“非法收入1倍以下的罚款”、“非法收入1倍以上2倍以下的罚款”和“根据情节处以罚款”3种处罚力度。

四、 划拨土地租赁合同效力

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押….”

但是，法律并没有明确规定在划拨地上对外出租时租赁合同的效力，实践中法院对合同效力的裁判规则：

1.单纯租赁土地无效

实践中，如果单纯的将划拨土地的土地使用权对外出租的，相应的租赁合同，具有较大的可能性会被认定为无效合同。

例如在“合肥宏胜物流有限公司、长丰县岗集镇人民政府租赁合同纠纷再审案”（（2018）最高法民申4113号）认为：“岗集镇政府与宏胜公司签订案涉岗集镇汽车大市场经营管理招标合同，约定岗集镇政府将案涉国有划拨土地使用权租赁给宏胜公司从事商业建设、经营，未经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，不符合《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定的可以出租的情形，故该合同因违反上述行政法规的强制性规定而无效，宏胜公司、岗集镇政府均应对合同无效承担相应的缔约过失责任。”

同时，在“拔学俊与玉溪市液化石油气储备供应站合同纠纷上诉案”（（2010）云高民一终字第28号）中，云南省高院同样认定由于违反了中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定，相应的租赁合同为无效合同。

2.单纯租赁地上房屋的效力得到认可的居多

实践中，如果对外出租的是在划拨地上依法建设的房屋，相应的租赁合同效力基本都会被认定为合法有效的合同。

例如在“广东猪兼强互联网科技有限公司、广州市盛佳物业管理有限公司租赁合同纠纷案”（(2018)粤01民终9758号）中，广东省广州市中级人民法院认为，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四规定、第四十六条规定属于有关土地管理的规定，属于管理性规定，而非效力性的强制规定，并不能作为确定本案《土地租赁合同》效力的依据。因此，对于猪兼强公司提出盛佳物业公司未经批准转租涉讼土地，双方签订的《土地租赁合同》无效的主张，理据不足，一审法院不予支持。《土地租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应严格遵照履行。

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