来源：宋安成律师团队

《民法典》自2021年1月1日生效距今近2年，其关于物业服务的立法主要是物权编第二分编之第六章业主的建筑物区分所有权部分，合同编第二分编的第二十四章物业服务合同部分和侵权责任编的部分条款。民法典作为我国第一部民事法律集大成者，就物业服务管理的立法相较于原来物权法、合同法的相关规定，确实有较大突破，比如说将物业服务合同写进民法典，明确了业主的知情权等等，对实践中私法主体处理物业管理相关矛盾纠纷有较大的帮助。然而，这部法典在物业服务方面的相关规定对物业服务行为的规范并没有起到应有的作用，甚至在法律适用上带来新的矛盾。在此，本律师对《民法典》关于物业服务立法的不足之处进行整理说明，希望在今后出台的相关法律法规和司法解释对此能作出更行之有效的规定，以化解或减少目前难以解决的物业服务中的矛盾。

 一、关于共有部分与专有部分的划分未作出任何规定，致使物业服务实践中难以分清责任主体

《民法典》物权编第六章业主的建筑物区分所有权部分，从第二百七十一条到第二百八十七条，共17条内容，但是均未对区分所有权中的专有部分和共有部分进行界定，未解决在物业管理活动中常见的问题——共有部分与专有部分的认定问题，进而也未解决共有部分维修更新中的法律问题。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020修正）（以下简称“司法解释”）第二条和第三条分别对专用部分和共有部分进行了定义。[1]但是存在很多细节上的问题：一是专用部分、专用设施设备与共有部分、共有设施设备划分的具体界线问题。比如说，司法解释明确了外墙属于共有部位，但是外墙与门窗维修划分节点如何界定并没有解决，一些业主家中门窗漏水也要求物业公司使用维修资金维修，实务操作中非常难以处理。再比如说小区高层的消防系统中进入家中房顶的喷淋设施，更换是业主承担费用，还是用维修资金承担，小区常用的三方通话系统也存在类似问题。这些都是由于法律对共有部分和专有部分界定不清所导致的问题，《民法典》和相关司法解释均未明确相关的标准。

用水、用电公共事业单位所有与小区业主共有或专有分界线问题，这是困扰整个物业管理行业多年未解决的问题，也影响到百姓正常的用水、用电问题。比如说上水设施的水箱，是供水单位的还是全体业主的，按照“抄表到户”的原则和各地的相关规定，水表以上的水箱当然属于供水公司管理，但是大多数地方均由物业公司作为公共设备来管理，并承担清洗费用。包括上水管线的维护也存在这个问题，很多地方上水、下水管井进了小区，供水单位就不管了，全是物业公司的工作，显然与法有悖。供电设施也存在类似的问题，不再赘述。由于未能从法律层面明确这些问题，导致地方的一些规定难以落实。

客观讲，关于专用、共有的立法确实是一个难题，根据目前各国的立法模式，比较统一的理论是将其分为四种界定方式：第一种是排除法，以专有部分为基本参照点，规定专有部分以外的部分都划归为共有部分。目前日本以及我国台湾地区采取的便是此种模式。第二种是列举法，将共有部分的具体范围在立法中予以明确，意大利在《民法典》第1117条进行了详细的规定，对共有部分的具体内容进行了列举说明。第三种是排除法和列举法结合模式，香港地区采用的是此种模式，香港对共有部分通过附录的方式进行详细列举，通过两种方式的结合，规避了单一方式的盲区，有利于实践应用。第四种是推定法加列举法模式，即在立法中将主体客体都进行了明确。法国采取的便是此种模式。法国《有关区分各阶层不动产共有之法律》第五条第一款规定：“不宜由一区分所有权人予以排他性使用的建筑物部分即推定为共用物”。《法国住宅分层所有权法》第三条对共有部分进行详细列举。

二、关于车库车位的问题，《民法典》完全抄用原《物权法》的条款，未解决倍受诟病的车库位产权问题

《民法典》物权编第二百七十五条规定：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有”。《民法典》这一立法，并未解决车位、车库在现实中存在的问题。

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一是规划车位的归属双方难以约定问题。为什么难以约定，主要原因是有些地方规划车位的产权问题立法尚不明确，开发商并不办理产权证，或者说办不出产权证，比如说浙江的一些地方，登记机关实践中并不为规划车位办理产权登记，再如，有些地方为规划车位仅办理大产证登记，但不办理转移登记，如宁波、杭州（情况附后），有的地方则可以，比如说上海，开发商可以进行初始登记，并办理车位的转移登记。当然，根据《民法典》第二百三十一条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力”。从法律角度看，开发商建造的车库肯定经过了规划审批，为合法建造，可以认定开发商拥有车库的的产权，合法建造的车库当然可以作为不动产转让。然而，《民法典》第二百三十二条[ 第二百三十二条　【处分非因民事法律行为享有的不动产物权】处分依照本节规定享有的不动产物权,依照法律规定需要办理登记的,未经登记,不发生物权效力。]又明确了不动产转让要登记才发生法律效力，诸多地方实践中又不给地下车位的转让进行登记，直接导致这一转让行为不发生物权效力，实际上将《民法典》可以约定车位归属的规定沦为一纸空文，根本无法得到实操支持。

《民法典》的立法者在立法时不可能不知道各地关于车位问题操作上的不一致性，但是其却采取了妥协的方式，回避了车位的产权问题。各地实践中仍然“我行我素”，如上文所述，各地做法不一，有可以登记出售的，有不允许的，换之以出售使用权、长期出租车位的方式予以“妥协”变通。各地针对人防车位、机械车位等的规定更是五花八门。从法律上讲，各地规定的“土政策”由于涉及到产权问题，根据《立法法》第8条的规定，产权制度作为民事基本制度，只能通过国家立法予以规定，地方立法根本没有权限，地方的相关立法其实超出了其立法权限。由于《民法典》未统一地下车位的产权制度，导致目前各地对地下车位的权属和处分问题存在较大差异，司法实践中对认定车位所有权、车位使用权转让、长期出租权等问题争论不休，很难作到司法的统一，使得法律的公信力大大降低。

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二是地面规划车位的归属问题。地面规划车位是归开发商所有还是归全体业主共有？《民法典》第二百七十五条并未说清楚，从其字面意思理解，对于地面规划的车位，“似乎”可以归开发商所有并出售或出租给购房人。但是地面车位从绝大多数城市来看，基本上属于全体业主共有。但是，在司法实践中也出现了相反的案例：

嘉兴某小区开发商规划建设了401个停车位，其中有地面停车位167个，架空层停车位130个，地下停车位66个，排屋停车位38个，小区商品房交付使用后，该开发商以停车位所有人的名义向业主陆续出售了地面停车位37个，地下与架空层停车位25个。针对这一行为，有业主提出了质疑，认为这些车位应当归全体业主共有，开发商无权出售，因而以业主委员会的名义将开发商告上了法庭。

法院观点：

一审法院认为，首先，从《物权法》第142条和第73条可以看出，建筑开发商作为小区土地的建设用地使用权人，对除第73条中规定的占用小区绿地和道路的情形以外的建筑设施享有所有权。本案中的停车位未占用绿地和道路，也不存在开发商转让、赠与或者放弃所有权的情形，因此开发商对车位享有所有权。此外，《物权法》第74条规定“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。”这说明开发商可以通过出售、附赠或者出租等方式处分符合规划的停车位，进而也可以推断出开发商对诉争的规划停车位享有所有权。因此，法院未对地上、地下车位的归属问题分别进行说理分析，就直接基于前述理由驳回了原告业委会的诉讼请求，认为开发商对地上、地下车位享有所有权，有权进行处分。二审法院嘉兴中院援引了最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，认为将特定空间认定为专有部分需要具备以下几个特征，（一）具有构造上的独立性，能够明确区分；（二）具有利用上的独立性，可以排他使用；（三）能够登记成为特定业主所有权的客体，并进一步解释要将“能够登记”和“登记簿上有记载”区别开来，没有记载并不代表不能登记。因此，二审法院最终认定开发商享有所有权，驳回了业委会的上诉。

三、业主大会表决制度规定了难以实施的“双参与”“双同意”原则，使得业主表决的实践操作更难

《民法典》第二百七十八条条对《物权法》中的“业主表决权制度”的一个重要调整就是业主大会参与表决业主人数和专有部分面积的三分之二的“双参与”强制要求，此变化增加了表决的难度。而原《物权法》第七十六条对业主表决通过的规定仅笼统地表述为“双多数同意”，并无对参与表决的业主人数及专有面积的具体要求。主要是考虑到在以往的司法实践中，经常会出现因为业主未投票但表决事项却通过了而后续出现矛盾及纠纷的情况，因此，本律师认为，此处的“参与表决”应当是一种积极主动的行为，一般来说是指业主参与投票。

客观地讲，大部分的物业管理区域内，业主参与公共议事的程度并不高，从本律师经历的一些小区业委会成立/换届、选聘/续聘物业服务公司、使用/筹集维修资金等常见表决事项来看，绝大多数情况下，小区参与表决的业主是低于整个小区业主人数和专有部分面积半数的，因此，如何将《民法典》传达的“积极主动”精神与现实中小区管理工作难推进的情况衔接起来，让这种精神更“接地气”，是我们亟待解决的一大难题。实操中，我们可以有一些办法，以尽量达到《法法典》对参与表决人数和面积的要求，比如说，小区的业主委员会应当通过多种方式及途径（如专人送达、网络平台送达、第三方介入等方式）送达表决票、积极鼓励业主参与表决。也可以通过各种方式提升业主参与小区表决的积极性，本律师曾经就这一问题与台湾地区的同行交流过，他们大部分社区业主参与表决也不积极，他们有时会通过“投票中奖”、“投票有奖”等方式鼓励业主来投票，这种方式可以借鉴。另外，也可以通过加强社区宣传、公开物业管理事务、加强党员引领等方式提升小区的投票率。但是实操中，达到三分之二业主的投票率仍有相当大的难度。

我国台湾地区的业主大会表决制度与《民法典》规定基本相似，即都强调“面积”和“人数”过半的“双多数”原则。台湾地区《公寓大厦管理条例》（以下简称《条例》）第三十一条规定：“区分所有权人会议之决议，除规约另有规定外，应有区分所有权人三分之二以上及其区分所有权比例合计三分之二以上出席，以出席人数四分之三以上及其区分所有权比例占出席人数区分所有权四分之三以上之同意行之”。貌似这一表决制度被我们抄过来了，但其实不然，有两点重大差别：《条例》有明确规定的“假决议”（又称“重开议”）制度。所谓“假决议”制度是指《条例》第三十二条规定的：“区分所有权人会议依前条规定未获致决议、出席区分所有权人之人数或其区分所有权比例合计未达前条定额者，召集人得就同一议案重新召集会议；其开议除规约另有规定出席人数外，应有区分所有权人三人并五分之一以上及其区分所有权比例合计五分之一以上出席，以出席人数过半数及其区分所有权比例占出席人数区分所有权合计过半数之同意作成决议”。按照这一规定，如果首次开会有未通过“双多数”的情况，开会的门槛一下子大大降低，这一制度对大陆的表决制度有较大的借鉴意义，和大陆小区的议事规则中约定的“不投票的业主视为同意”或“不投票的业主视为同意已经投票的大多数业主意见”其立法本意是相通的。很明显，台湾的这一操作有明确的法律规定，而我们的“视为同意”或“视为同意大多数”并无明确法律法规规定，显然台湾的“假决议”操作性更强，争议会更少，我们可以借鉴台湾地区的做法，在后续相关司法解释中加以完善。另外一点差异就是：台湾地区的立法遵循民法之意思自治原则，是允许业主对表决问题参与人数问题进行“约定”，而不是完全法定，也值得我们学习借鉴。

四、对物业服务企业的定位超越了其民法主体的定位，混淆了企业的合同义务与行政管理职责

《民法典》作为民事法律的集大成者，基本上所有条文均为对平等主体之间权利义务的设计，而不涉及行政管理职责问题，除非为了明确行政机关职责。但是，在《民法典》条文中，强行对物业公司设定一些权利义务，一方面不符合物业服务企业民事法律主体的定位，另一方面也助长了一些地方政府习惯性为物业服务企业在地方立法中“设定义务”的不妥作法。

就上述问题，《民法典》中有两个条文值得讨论商榷：

第二百八十五条第二款规定：“物业服务企业或者其他管理人应当执行政府依法实施的应急处置措施和其他管理措施，积极配合开展相关工作”。《民法典》审议通过时，正逢新冠疫情防控之时，广大物业服务企业执行政府依法实施的防控措施，承担了大量具体工作，也得到了社会的认可。本律师对此有两点异议：一是不应当对物业服务企业作出专门规定，配合防疫是任何一家企业都应当做的事情，没有必要对物业服务企业作出专门规定，政府要求在小区进行消杀或采取其它防疫措施，实际上是对业主或使用人的要求，业主或使用人再聘请物业公司或其它专业第三方在物业管理区域内采取相应管理措施，如果直接规定物业服务企业有这方面的责任，一方面涉及到企业具体的服务范围不一定包括这些事项，另一方面也涉及到专业问题，比如说核酸采样、防疫消杀都是专业工作，物业公司无法实施。换言之，配合防疫是全民应当做的事情，在此专门对物业服务企业进行规定有画蛇添足之嫌；二是政府依法实施应急处置措施和管理措施，需要物业企业执行的，实际上是行政法上的征收征用问题，不宜在此作出规定。如果在此规定为物业服务企业的法定责任，对于作为市场主体的物业服务企业而言显然不公平，也会成为地方政府部门无偿使用物业服务企业人力物力的“尚方宝剑”，规范的征收征用规定弃而不用。

《民法典》第九百四十二条第二款规定：“对物业服务区域内违反有关治安、环保、消防等法律法规的行为,物业服务人应当及时采取合理措施制止、向有关行政主管部门报告并协助处理”。这一规定为物业公司设定了本应属于政府相关部门履职的法定职责，显然不妥，理由如下：

物业服务人作为物业管理区域的公共秩序和环境安全的维护者，对于物业管理区域内的公共安全、设施设备的维护理应是责无旁贷，但这责任是否能基于法律的规定呢？本律师认为不能：一是因为物业服务人提供服务是基于业主的委托，具体服务的内容由双方通过合同约定，一般情况下物业服务是一种全委服务，即整个物业管理区域内的安保、保洁、绿化、维修等等全由一家物业公司完成，但是现实中也有一些物业服务人的服务范围不是全委服务，比如说一些学校的安保服务是委托另外第三方，一些商务楼的消防设施是由业主直接委托第三方，这种情况下也要物业服务人承担采取合理措施制止和向有关部门汇报的义务吗？显然行不通，现实中确实存在物业服务企业对业主的违法行为进行制止，对小区安全问题进行处理等等，但这是基于合同的约定，而不应基于法律规定；二是因为制止违法行为显然是行政机关的工作职责，而不是物业服务企业的义务，涉及到小区的安全、环保、消防事宜理应由政府主管部门进行检查和处理，而不是推向物业服务企业。比如小区的违建问题、消防失灵问题，这些问题政府完全可以检查、发现并处理，而不是将物业服务企业推到前面。

最早的一批物业服务企业，大多为各城市的房屋管理所改制而来，从政府房屋管理部门直接过渡到企业，导致国务院《物业管理条例》到各地关于物业管理的立法，都给物业服务企业设定了太多的管理职责，而未将其作为一个完全的市场主体。本次《民法典》立法对此并未作完全的纠正，确实应当为立法的遗憾。

五、《民法典》其他方面立法不足之处

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居委会在物业服务相关事宜中的法律地位

《民法典》第二百七十七条第二款规定：“地方人民政府有关部门、居民委员会应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助”。政府有关部门从行政管理的角度对设立业主大会和选举业主委员会进行指导法律上没有障碍，但是居委会对业委会指导和监督就会存在法律上的问题。《宪法》第一百一十一条规定，城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众性自治组织，未赋予居委会任何的管理与监督职责，《城市居民委员会组织法》也未赋予其相关职权，《民法典》这一规定的法理基础和依据存疑，难道是根据各地关于居委会职责所规定的对业委会有监督职责吗？当然，我们不得不承认，目前业委会在成立和运作上确实存在大量的问题，甚至影响到社区的稳定，由居委会对业委会成立进行指导和监督会起到一定的积极作用，但由于权责混同也带来了很多问题。作为我国第一部法典，《民法典》应当更好的厘清社区各主体的法律地位和权责，而不是强化居委会的行政管理职能，否则会带来更多的社区矛盾。

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业主代表大会问题

《民法典》并未规定业主代表大会制度，国务院《物业管理条例》也没有涉及，但是，由于我国社区规划大，住户多，有些地方在地方立法中明确了业主代表大会制度，比如说《江苏省物业管理条例》第十二条明确规定：“业主户数超过三百户的，可以成立业主代表大会，履行业主大会的职责”。在《民法典》和《物业管理条例》未明确规定业主代表大会制度的情况下，地方立法规定了业主代表大会制度一方面存在“越位”的嫌疑，严格讲，业主代表大会应当是物权制度的范畴，显然不应当由地方立法明确；另一方面也会带来操作上的问题，因为《民法典》关于业主“双参与”“双同意”表决的规定，一般理解是强制性规定，在适用时不应当由业主代表行使职责，重大事项应由全体业主表决，这一代表大会存在的意义何在。可见，业主代表大会制度的设立不仅仅是这一制度本身的问题，还涉及到业主表决权等相关制度的适配问题。

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业主物业管理委员会制度问题

结合各地规定看，物业管理委员会是按照建筑物区分所有权规定，在不具备成立业主大会条件或者成立不了业主委员会等情形下成立的。由街道办事处、乡镇人民政府负责组建，居民委员会、村民委员会、业主、物业使用人代表等七人以上单数组成，其中业主代表不少于物业管理委员会委员人数的二分之一。按照《北京市物业管理条例》第五十六条规定：“成立业主大会但是尚未成立业主委员会的，物业管理委员会组织业主大会按照本条例第三十四条的规定履行职责，并组织执行业主大会的决定。未成立业主大会的，物业管理委员会组织业主行使本条例第三十四条和第四十四条规定的业主大会和业主委员会的职责”。从某种意义上来说，组建过渡性质“物业管理委员会”，有助于减少业主在维权过程中的成本，有效降低业主个人自身维权难度，也可以说是政府有关部门出面为小区居民合法维权“撑腰”，这也是一种小区管理制度的创新。目前，这一制度仍然停留在地方立法层面，其有无上位法依据显然存疑，在上位法有明确的业主大会和业委会制度情况下，存在与上位法明确冲突的情况，“干涉”了业主作为建筑物区分所有权人的法定权利，作为《民法典》未对这一制度作出相应的规定，显然有明确的不足。